Patrizia Cervesi, avvocato Foro Rimini

 

L’amore che ci lega ai nostri figli ci coinvolge così profondamente da farci desiderare di poterli accudire, curare e tutelare per sempre e sebbene ciò non ci sia concesso dalla natura umana potremmo tentare, perlomeno, di utilizzare tutti quegli strumenti che ci permettono di farlo.

Mi rendo conto che è un argomento difficile da affrontare e da accettare, ma occorre essere forti, realisti ed a volte estremamente pratici e pragmatici per far si che i nostri “desideria” sulla tutela dei nostri figli si realizzino e sia loro garantito un futuro sereno.

Senza la speranza è impossibile trovare l’insperato. (Eraclito)

Un’ipotesi di strumento a nostra disposizione è il TRUST, un istituto duttile, non economicamente troppo dispendioso e fortemente adeguato allo scopo per poter così “confidare per affidare” .

 

LA LEGISLAZIONE ITALIANA

La legge n. 6/2004 ha modificato radicalmente le norme esistenti in materia di protezione delle persone prive, in tutto o in parte, di autonomia.

Il quadro legislativo nazionale, europeo ed internazionale è oggi interessato alla tutela delle persone che compongono la famiglia, dei singoli individui.

È ben vero che l’art. 408 C.C. prevede la possibilità di applicazione di un amministratore di sostegno per i soggetti deboli ma, non si può non rilevare, come ciò non sia adeguatamente tutelante in quanto manca totalmente la disciplina dei beni nell’ambito della sua durata e, soprattutto, la possibilità di impartire direttive per la cura, assistenza e gestione quotidiana del soggetto da tutelare.

Accanto a ciò non dimentichiamo:

• Legge n. 482/1968 Permessi;
• Legge n. 18/1980 Indennità di accompagnamento;
• Legge n. 13/1989 Superamento/eliminazione barriere;
• Legge n. 4//1992 Assistenza;
• Legge quadro n. 328/2000 Servizi Sociali;
• D. Lgs. n. 151/2001.

A mio parere si tratta di tutele meritorie che la nostra legislazione ha fornito ma che risultano a volte insufficienti.

Ed è in questo quadro normativo che il Trust, con la sua finalità specifica e dettagliata, ci permette di completare la tutela dei soggetti con quelle modalità che solo i familiari e le persone di fiducia sono in grado di predisporre e portare a compimento nel rispetto della riservatezza e del controllo diretto.

• Convenzione de L’Aja dell’1 luglio 1985.
• Legge 16 ottobre 1989 n. 364 in vigore dall’1 gennaio 1992.

 

STRUTTURA DEL TRUST

Il Trust è una figura giuridica del diritto anglosassone che consente, molto semplicisticamente, di isolare parte di beni (denaro – immobili – mobili – azioni – ecc.) trasferendoli ad un altro soggetto in un patrimonio distinto con uno scopo determinato.

In Italia manca una legge che disciplini questo istituto ma l’art. 2 della Convenzione sulla legge applicabile ai Trust e sul loro riconoscimento, adottata a l’Aja nel 1985 e ratificata dall’Italia con la Legge 6 ottobre 1989 n. 364, contiene la nozione dell’istituto: “Per Trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il Disponente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un Trustee nell’interesse di un Beneficiario o per un fine specifico” .

Molto semplicisticamente possiamo quindi individuare nella struttura del trust i seguenti soggetti:

• Il DISPONENTE del Trust – Settlor – spesso un familiare, genitore o altro congiunto, che delinea il programma e trasferisce le proprie posizioni giuridiche (beni e diritti) al Trustee.
• Il TRUSTEE persona/e fisica o giuridica (società) che riceve i beni per amministrarli, gestirli e destinarli al soddisfacimento del soggetto o dei soggetti, nel nostro caso soggetto debole.Tale funzione può essere assunta anche da più soggetti aventi ciascuno caratteristiche specifiche per garantire dal punto di vista qualitativo le prestazioni da effettuarsi per il soggetto o quelle prettamente tecnico/amministrative.

  Il Trustee non confonde il suo patrimonio personale con quello del Trust essendo il patrimonio del Trust “segregato”.

  Il Trustee può identificarsi anche nella persona del Disponente (Trust auto-dichiarato) con previsione di successivi soggetti.

• Il BENEFICIARIO delle utilità – reddito – servizi: chiaramente sarà il soggetto debole, che può essere affiancato da altri soggetti, per tutta la durata della sua vita.
• Il BENEFICIARIO FINALE/I del fondo in Trust: raramente il destinatario finale della proprietà dei beni sarà il soggetto debole. Pertanto il Beneficiario/i finali potranno essere gli stessi familiari disponenti, i loro eredi o in mancanza associazioni o terze persone.
• Il GUARDIANO – Protector – è il ruolo che ben può essere assunto dal familiare disponente e successivamente da un soggetto (anche un professionista) di fiducia, o società o, ancora, associazione.Al Guardiano possono essere attribuiti oltre ai compiti di consulenza, rilascio pareri, controllo operato del Trustee e sua sostituzione, anche compiti specifici per la gestione quotidiana del soggetto, vale a dire compiti di cura del soggetto debole.

  Tali funzioni dovranno chiaramente essere evidenziate nell’atto: es. “si renda conto dello stato del soggetto assistito, dell’assistenza che gli viene prestata …”, “sorveglia sull’esatto adempimento delle obbligazioni del Trustee e nel contempo individua con precisione i bisogni, morali e materiali, in modo che al medesimo Beneficiario sia garantito il mantenimento secondo l’attuale tenore di vita, il diritto alla abitazione nella casa familiare, la cura, l’assistenza di persone qualificate idonee a consentirgli il mantenimento delle attuali abitudini di vita, …”

  Il Guardiano vigila sul Trustee e risponde nei confronti del Beneficiario.

 

LA COSTITUZIONE DEL PATRIMONIO

Per costituzione del patrimonio del Trust si intende l’atto con cui il Disponente trasferisce beni al Trust (la proprietà, la nuda proprietà, ecc.).

Il trasferimento può avvenire:

• contestualmente all’istituzione del Trust;
• successivamente all’istituzione tramite atti di dotazione cadenzati nel tempo;
• con successione.

 

PATRIMONIO DEL TRUST – Trust Fund

I beni del Trust sono inaggredibili dai creditori personali di tutti i soggetti e quindi anche del Trustee e del Settlor.

Da ciò deriva che i beni del Trust sono attingibili solo dai “creditori del Trust” cioè quelli nei cui confronti il Trustee abbia assunto obbligazioni proprio nell’intento di gestire i beni del Trust stesso.

Possiamo dire che i beni del Trust siano “marchiati” da un vincolo di destinazione e scopo e pertanto indenni per cause estranee rispetto agli scopi.

Questa deroga al principio della responsabilità patrimoniale (art. 2740 C.C.) implica che il Trust sia conoscibile da parte dei creditori e quindi dovrà applicarsi la disciplina pubblicitaria delle trascrizioni.

 

L’INIZIO DEL TRUST E LA SUA EFFICACIA

Il Trust può essere stipulato con atto pubblico tra vivi o istituito attraverso il proprio testamento (art. 2 Convenzione de L’Aja).

Nel caso di Trust inter vivos è possibile prevedere l’attivazione dello stesso con la successione (cd. Trust dormiente).

In questo caso il Disponente istituisce il Trust completo in ogni suo contenuto quindi soggetti, scopi e finalità, senza trasferire alcun bene in quanto il fondo verrà costituito al momento della morte del disponente che nominerà il Trust come proprio erede.

Il Trust, attesa la sua “malleabilità” può essere proficuamente adoperato all’interno della famiglia sia dal punto di vista di Trust solutori in una famiglia in crisi, sia di garanzia degli obblighi di mantenimento ed abitative, sia di tutela e protettivo dei minori di età e dei soggetti in situazioni di debolezza.

Sostanzialmente attraverso l’istituzione del Trust si destinano un complesso di beni e/o diritti ed i relativi redditi al soddisfacimento dei bisogni della famiglia o dei soggetti specifici assicurando loro piena tutela.

La flessibilità del Trust, inoltre, permette di tutelare interessi non rigidamente patrimoniali bensì di carattere personale quali:

• assistenza infermieristica,
• assistenza scolastica,
• assistenza psicologica,
• salvaguardia abitudini di vita e delle necessità.

Insomma una protezione che va ben al di là del patrimonio e degli interessi economici del soggetto “debole” comprendendo la sua persona in senso totale e globale, comprendendo anche la dimensione di cura in senso stretto ma anche affettiva ed emotiva, sociale e culturale.

è evidente, ma non può certo essere sottaciuto, che il Trust debba avere sempre una causa lecita e che sia funzionale a realizzare e preservare la raggiungibilità dello scopo.

Da qui la necessità di ricomprendere nel Trust i benefici – tutti – destinati ai soggetti assistiti e predisporre la durata del Trust stesso sulla vita dei soggetti interessati.

Tentiamo insieme di schematizzare un Trust idoneo alle nostre esigenze.

 

RIASSUMENDO

• In primo luogo i genitori e/o altri soggetti dovranno indicare le FINALITA/lo SCOPO del Trust, scandirne i tempi ed i modi di realizzazione, individuare i soggetti coinvolti attribuendo i ruoli, indicare i beni da conferire.

 

ATTO ISTITUTIVO

• Individuato il Disponente e/o i Disponenti.
• Individuato il soggetto da assistere e/o i soggetti.
• Individuato il fondo in Trust, vale a dire i beni che si intendono vincolare.
• Individuato il Trustee cioè la persona di fiducia che impiegherà il fondo con le modalità indicate.
• Individuato il Guardiano che controllerà ed al quale si potranno dare compiti.

Nell’Atto istitutivo è possibile descrivere le attività di cura ed assistenza della/e persona/e che dovranno essere assicurate dal Trustee ed in particolar modo:

• quantum e modus corresponsione degli emolumenti,
• modalità reimpiego utili,
• modalità cura,
• modalità assistenza.

QUESTIONI PARTICOLARI

LETTERA DI DESIDERI

Il Disponente può attraverso questo tipo di atto consegnare al Trustee delle vere e proprie linee guida onde garantire ed assicurare la continuità di vita in tutte quelle sfaccettature che solo un genitore può conoscere. Il Trustee si assumerà l’obbligazione giuridica fiduciaria di realizzarle.

Tale lettera di desideri può essere sviluppata descrivendo anche in maniera dettagliata la giornata del Beneficiario, le sue abitudini, i suoi cibi preferiti, le attività svolte, gli abiti che indossa, insomma ogni piccola o grande abitudine per far sì che tutto venga rispettato e che le abitudini ed il tenore di vita vengano garantiti.

 

LA POSIZIONE DEI LEGITTIMARI

Come già accennato il Trust è ammesso per Testamento e non può essere lesivo delle disposizioni testamentarie.

è evidente che se il Trust potrebbe resistere per motivi etici e morali (spesso i legittimari sono indicati come Beneficiari finali) potrebbe comunque resistere anche per ragioni di diritto per i seguenti motivi:

1. le norme in materia di legittima non sono norme imperative inderogabili;
2. i legittimari avranno la possibilità di agire con l’azione di riduzione ma potranno anche non farlo;
3. indicare i legittimari quali Beneficiari del patrimonio eventualmente residuato comporterebbe che:
   • la lesione della legittima sarebbe temporanea;
   • i legittimari (es. fratelli) vedrebbero la quota riservata a loro solo ridotta in anticipo in quanto sarebbe loro richiesta per legge (art. 315 e 433 C.C.) la cura, l’assistenza ed il mantenimento del loro congiunto.

[Le quote di eredità riservate sono le seguenti:1/3 solo ascendenti; 3/4 ascendenti e coniuge; 1/2 un solo figlio; 2/3 più figli; 1/2 solo coniuge; 2/3 coniuge ed un figlio; 3/4 coniuge e più figli].

 

AUTORIZZAZIONE GIUDIZIALE

Nell’Atto istitutivo del Trust costituito a beneficio di un soggetto debole può essere inserita validamente una clausola che esoneri il Trustee dalla richiesta di autorizzazioni giudiziali previste per il compimento di atti di straordinaria amministrazione.

 

IMPOSIZIONI FISCALI

Occorre specificare che il Trust non può e non deve essere interpretato come istituto idoneo ad evadere imposizioni fiscali di alcun genere.

Sebbene sia materia dedicata ai dottori commercialisti possiamo accennare che:

• La costituzione dei beni nel Trust è soggetta all’applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni, conseguentemente con riferimento alle aliquote d’imposta relative al rapporto di parentela tra Disponente e Beneficiario.
• I trasferimenti di beni immobili e diritti reali saranno soggetti altresì alle imposte ipotecarie e catastali.
• Saranno applicabili le agevolazioni e le esenzioni se previste.
• In ogni caso è opportuno valutare caso per caso e chiedere consiglio al Notaio anche per un’eventuale tassazione con imposte fisse.
• Da valutarsi, anche, la tassazione del Beneficiario dei redditi o diritti costituiti nel Trust.